Fiscale complicaties ‘personeel’

13 juni 2018 11:21

• Personeel & organisatiemanagement

Na de crisisjaren is de bouwsector alweer enige tijd in de lift. De omzetgroei zet zich door, maar het kwantitatief en kwalitatief personeelstekort evenzeer. Ook in andere branches zien wij dat terug. Het tekort kan niet makkelijk worden opgevuld met personeel in dienstbetrekking, maar moet veelal op andere wijze worden ingevuld.

Dat zet de marges onder druk, maar brengt ook mogelijke fiscale risico’s met zich mee. Het is belangrijk u daarvan bewust te zijn en deze risico’s zoveel als mogelijk weg te nemen. Enkele van de risico’s zullen wij de revue laten passeren.

ZZP-er of toch niet?

Bedrijven hanteren een flexibele schil en huren steeds vaker zzp-ers in. Hoewel het uurtarief dan veelal hoger is dan in het geval eigen personeel wordt ingezet, zijn er ook vele lasten die bedrijven zich besparen bij het inschakelen van ZZP-ers. Sinds 2016 kennen wij de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelatie (Wet DBA). Door de invoering van de Wet DBA en de modelovereenkomsten zijn zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers verantwoordelijk voor de arbeidsrelatie die zij met elkaar aangaan. Dit betekent dat de opdrachtgever kritisch naar de relatie moet kijken. Er moet worden bepaald of er geen sprake is van loondienst. Daarvoor zijn drie voorwaarden van belang: (i) is de opdrachtnemer verplicht tot persoonlijke arbeid, (ii) is er een gezagsverhouding en is er sprake van (iii) loon? Als twee van deze vragen met ja moeten worden beantwoord is sprake van loondienst.  Hoewel de handhaving van de wet door middel van naheffing en boete is uitgesteld tot 2020 en er wellicht tegen die tijd een nieuwe wet ligt, is wel aangekondigd dat kwaadwillenden nu zullen worden aangepakt. Het woord kwaadwillend wordt door de Belastingdienst uitgelegd als: “Kwaadwillend bent u volgens onze definitie als u ‘opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laat ontstaan of voortbestaan, omdat u weet – of had kunnen weten – dat er feitelijk sprake is van een dienstbetrekking (en daarmee een oneigenlijk financieel voordeel behaalt en/of het speelveld op een oneerlijke manier aantast)’.”

Verder wordt opgemerkt dat iemand kwaadwillend is als de Belastingdienst drie zaken kan bewijzen:

• Er is sprake van een (fictieve) dienstbetrekking.
• Er is sprake van evidente schijnzelfstandigheid.
• Er is sprake van opzettelijke schijnzelfstandigheid.

Het begrip schijnzelfstandigheid is echter al iets ongrijpbaars en de woorden evident en opzettelijk laten zich in deze context op verschillende manieren uitleggen. Van een fictieve dienstbetrekking zou in de bouw sprake kunnen zijn als de ZZP-er voor zijn omzet grotendeels afhankelijk is van een of twee opdrachtgevers, maar in de bouw kan daarvan bijvoorbeeld ook sprake zijn bij aanneming van werk.

Voor buitenlandse ZZP-ers geldt het vorenstaande ook. Bij dit alles dient het bedrijf er zich bewust van te zijn, dat als wordt besloten niet tot verhaal bij de werknemer over te gaan, sprake zal zijn van brutering. De niet-verhaalde loonheffingen vormen dan namelijk ook een brutoloonelement.

Buitenlandse ZZP-ers kunnen in hun woonland sociaal verzekerd zijn. Als zij beschikken over een zogenoemde A1-verklaring, waarmee wordt aangegeven dat zij in het woonland sociaal verzekerd zijn, mag de Belastingdienst die premies niet bij u naheffen. Indien een dergelijke verklaring door het woonland wordt ingetrokken en er is sprake van fraude of misbruik, is het de vraag waar het vertrouwen dat aan zo’n verklaring kan worden ontleend is gebleven (ook voor het verleden). Het bedrijf riskeert dan alsnog een naheffing. Dat geldt ook als sprake is van inlening van buitenlandse arbeidskrachten.

Inlening en aansprakelijkheid

Er worden ook veelvuldig mensen ingehuurd via een uitzendbureau. Dat betekent dat u personeel inleent. Hoewel ook hierbij vaak een opslag wordt gehanteerd, wordt het pas vervelend indien het uitzendbureau de loonheffingen niet afdraagt en het bedrijf als inlener daarvoor wordt aangesproken, waar deze heffing feitelijk al in het overeengekomen uurtarief met het uitzendbureau verdisconteerd zat. Als inlener kunt u dan voor deze niet afgedragen loonheffingen aansprakelijk worden gesteld middels de inlenersaansprakelijkheid. Dat geldt ook voor de omzetbelasting die in rekening is gebracht en niet is afgedragen. Indien de uitlener met anonieme werknemers heeft gewerkt, kan dat probleem nog groter zijn, omdat je dan ook aansprakelijkheid bent voor het gehanteerde anoniementarief en de brutering. De aansprakelijkstelling kan worden gematigd als de inlener gegevens laat zien waarmee het loon van de werknemer aan zijn werkzaamheden kan worden toegekend en waarmee de identiteit van de ingeleende werknemer kan worden aangetoond. Vraag bij de uitlener verder altijd een verklaring betalingsgedrag op. Helaas levert een dergelijke verklaring geen vrijwaring op. Meer dan dat de uitlener de belasting die is aangegeven heeft afgedragen, zegt de verklaring namelijk niet. Indien uit een controle blijkt dat onjuiste aangiften zijn gedaan, kunt u alsnog aansprakelijk worden gesteld voor de niet eerder aangegeven en afgedragen heffing.

Gelukkig zijn er nog wel mogelijkheden de aansprakelijkheid te beperken.

Werk bij voorkeur met een gecertificeerd uitzendbureau (NEN-4001). Indien met een gecertificeerd uitzendbureau wordt gewerkt bestaat er de mogelijkheid zich te disculperen. Dat geldt indien 25% van het factuurbedrag wordt overgemaakt op de G-rekening (of 20% indien de BTW is verlegd). Op dat moment kunt u in het geheel niet worden aangesproken voor enige niet-betaling.

Aanneming en ketenaansprakelijkheid

In de bouw wordt werk ook vaak uitbesteed aan onderaannemers, waarbij werk van stoffelijke aard voor een bepaalde prijs wordt verricht. Als deze onderaannemer de loonheffingen niet afdraagt dan kunt u als aannemer in de keten aansprakelijk worden gesteld voor de niet afgedragen loonheffingen. Dat geldt ook voor de niet afgedragen loonheffing van de onderaannemer van uw onderaannemer. Aansprakelijkheid voor omzetbelasting bestaat er in deze variant van aansprakelijkstelling niet. Een algehele disculpatie is er daarentegen ook niet. Wel geldt er een vrijwaring voor het bedrag dat op de G-rekening is gestort. Ook hier geldt dat aansprakelijkstelling voor het anoniementarief kan plaatsvinden. Matiging is dan aan de orde indien er een specificatie van het gewerkte aantal uren is, naast de identiteitsgegevens.

Tot slot

Met crisisjaren achter ons en de vraag of een dergelijk noodlot zich in de nabije toekomst weer voordoet, voelt het vaak veilig niet direct personeel in dienst te nemen. Bovendien is het vinden van geschikt personeel niet altijd mogelijk. Het inschakelen van derden, of het nu ZZP-ers, uitleners of onderaannemers zijn, kan dan een goed alternatief zijn. Het is dan van belang dat u weet met wie u zaken doet. Aansprakelijkstelling voorkomen is immers altijd beter dan het achteraf moeten bestrijden. Als dat laatste nodig is, zorg dan dat u de aansprakelijkstelling zoveel als mogelijk hebt beperkt, door bijvoorbeeld voldoende te storten op een G-rekening. Bovendien is het bij inlening en aanneming van belang dat er een schaduwloonadministratie wordt bijgehouden.

Worden u vragen gesteld in het kader van een invorderingsonderzoek met mogelijke aansprakelijkstelling tot gevolg, laat u dan van advies dienen of roep bijstand in. Ook als u op voorhand wilt overleggen over het mitigeren van risico’s. Dat alles geldt temeer indien feitelijk al invorderingsmaatregelen worden getroffen, zoals door middel van een conservatoir beslag voor de aansprakelijkstelling. Voorkomen moet worden dat groei met daarbij ingeschakelde krachten uiteindelijk leidt tot de ondergang van uw bedrijf, omdat u feitelijk opdraait voor de malversaties van een ander.

Priscilla de Haas

Advocaat-belastingkundige De Haas Advocaten

dehaas@dehaasadvocaten.nl / 010-7640804

Interessant artikel? Deel het: