Zeven tips ter voorkoming van aansprakelijkheid van een bestuurder van een NV of BV

11 juni 2020 09:38

• Financieel & Juridisch

Dit artikel is bedoeld voor bestuurders van een NV of BV in zwaar weer. De lijnen tussen wat nog wel kan en wat niet meer kan in het zicht van een mogelijke deconfiture zijn dun en het is dan raadzaam om te weten wat u in die positie kunt ondernemen om niet persoonlijk aansprakelijk te worden gehouden.

1. Fiscale aansprakelijkheid

Als statutair bestuurder van een vennootschap bent u verplicht om eventuele betalingsonmacht te melden, indien de vennootschap niet in staat is om belastingaanslagen/premienota’s sociale verzekeringen/pensioenpremies aan verplicht gestelde bedrijfstak pensioenfondsen te voldoen. Rechtsgeldige melding kan uiterlijk plaatsvinden binnen veertien dagen na het verstrijken van de uiterste betalingstermijn. Zo dient bijvoorbeeld de loonheffing over de maand juni in beginsel uiterlijk op 31 juli te zijn afgedragen, evenals de omzetbelasting over dat tijdvak. Melding kan dan nog binnen veertien dagen nadien rechtsgeldig plaatsvinden, ofwel uiterlijk op 14 augustus. Wanneer het bestuur geen melding doet, staat wanbeleid, en daarmee de persoonlijke, hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders jegens de Belastingdienst vast. In theorie wordt het bestuur nog wel in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat het niet doen van melding niet aan het bestuur te wijten was, maar een dergelijke "disculpatie" behoort slechts in zeer specifieke situaties tot de mogelijkheden.

2. Aansprakelijkheid jegens een faillissementscurator

Wanneer een besloten vennootschap in staat van faillissement wordt verklaard, kan de curator het statutaire bestuur collectief aansprakelijk houden voor het volledig tekort in het faillissement wanneer er sprake is van wanbeleid. Normaal gesproken ligt de bewijslast van wanbeleid bij de curator. Er zijn twee uitzonderingssituaties:

- ofwel de boekhouding is niet op orde;

- ofwel de jaarrekening is in de drie jaren, voorafgaand aan het faillissement, niet tijdig (dat wil zeggen: binnen twaalf maanden na ommekomst van het betreffende boekjaar) gedeponeerd.

Als er sprake is van omkering van de bewijslast staat wanbeleid vast: het statutaire bestuur wordt dan niet in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren. Voor aansprakelijkheid op grond van wanbeleid is eveneens vereist, dat het wanbeleid een belangrijke faillissementsoorzaak is. Ook daarvan ligt de bewijslast normaal gesproken bij de curator. In de hierboven beschreven uitzonderingssituaties wordt wanbeleid vermoed een belangrijke faillissementsoorzaak te zijn: op dit punt mag het statutaire bestuur dan nog wel tegenbewijs proberen te leveren. Gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad is dit bewijs in de praktijk niet eenvoudig te leveren.

3. Actio Pauliana

Kort voor het faillissement mag het statutaire bestuur geen onverplichte rechtshandelingen meer aangaan, als de wetenschap bestaat dat daardoor crediteuren worden benadeeld. Als voorbeeld noem ik: het betalen van nog niet opeisbare vorderingen, het stellen van zekerheid zónder dat dit afgesproken was, het verkopen/vervreemden van activa tegen een niet marktconforme prijs, het doelbewust creëren van verrekeningsmogelijkheden. De curator kan dergelijke handelingen vernietigen. In strafrechtelijke zin leveren dergelijke handelingen een economisch delict op. Normaal gesproken moet de curator stellen en bewijzen, dat er sprake is van:

- een rechtshandeling waarbij de failliet betrokken is;

- die benadelend is voor de overige crediteuren;

- de failliet dat wist;

- de partij met wie de failliet handelde dat ook wist.

Voor handelingen met gelieerde partijen (vennootschappen, aandeelhouders of bestuurders, dan wel directe familie)) in het jaar vóór het faillissement geldt een bewijsvermoeden ten gunste van de curator voor wat betreft de wetenschap van benadeling: de failliet en de partij met wie de failliet handelde worden verondersteld wetenschap van benadeling te hebben gehad behoudens tegenbewijs.

4. Niet toegestane verrekeningen

Er is een uitvoerige jurisprudentie op een wetsartikel dat het te kwader trouw overnemen van vorderingen, met het oogmerk om te kunnen verrekenen, verbiedt. Ook zijn drie partijen verrekeningen zonder contractuele grondslag verboden. Voldoen aan opeisbare verplichtingen is in een situatie, waarin het faillissement nog niet onafwendbaar is, is níet verboden. De intercompany verhoudingen moeten dus scherp in beeld worden gebracht en regelmatig worden "gecleared", en wel op zodanige wijze dat dit niet tot discussie met een eventuele curator kan leiden.

5. Misleidende jaarrekening

Een onjuiste voorstelling van zaken in de gepubliceerde jaarrekening leidt ook tot persoonlijke aansprakelijkheid van het bestuur.

6. Selectieve betaling

Wanneer eenmaal duidelijk is dat het faillissement onontkoombaar is, horen alle crediteuren gelijk te worden behandeld. Zelfs wanneer crediteuren opeisbaar te vorderen hebben, mag het statutaire bestuur op dat moment niet meer een selectie maken tussen crediteuren die nog wel worden voldaan en crediteuren die niet langer worden voldaan. Zowel de benadeelde crediteuren als de faillissementscurator kunnen de bestuurder, die de selectieve betalingen verrichtte, hierop aanspreken. De vraag is, wanneer het faillissement onontkoombaar is. Algemeen wordt aangenomen dat dat in ieder geval zo is, wanneer de onderneming is stilgelegd en er te weinig middelen zijn om alle crediteuren te betalen. Overigens is het nog wel toegestaan om betalingen te verrichten:

- aan adviseurs die de vennootschap nodig heeft in de aanloop naar het faillissement (geen oude, achterstallige rekeningen);

- waarmee aantoonbaar grote schades kunnen worden voorkomen, of

- betalingen die passen in het systeem van de wettelijke preferentie.

In de praktijk komt dit erop neer dat de Belastingdienst zonder al te veel bezwaren nog kan worden voldaan, alsook werknemers.

7. Overige aansprakelijkheden, gebaseerd op onrechtmatige daad

Los van de hierboven gemelde grondslagen kan de statutaire bestuurder van de besloten vennootschap door crediteuren ook aansprakelijk worden gehouden wanneer de handelwijze van de statutaire bestuurder meer in het algemeen moet worden aangemerkt als maatschappelijk onzorgvuldig. Een belangrijk voorbeeld uit de rechtspraak is de situatie, waarin de statutaire bestuurder namens de besloten vennootschap verplichtingen aangaat, waarvan hij al weet dat de besloten vennootschap deze verplichtingen niet zal kunnen nakomen. Ook het bewust verhinderen van betalingen door een bestuurder wordt als zodanig aangemerkt.

"Doe er uw voordeel mee!": "En als u nog vragen heeft: bel vrijblijvend met Eric Looijen, die als advocaat ruim dertig jaar ervaring heeft opgebouwd op het vlak van bedrijven in moeilijkheden.

Eric Looijen, advocaat/partner bij Stellicher advocaten N.V.

Interessant artikel? Deel het: